"Frente a la invocación por parte del trabajador de una razón de conciencia que le impedía trabajar más allá de las 18.00 hs. de los días viernes -consintiendo el cambio para los restantes días no obstante lo radical de la modificación horaria-, y la solicitud de que la accionada fije el horario de servicio para dicho día, la accionada responde con el distracto. No propone un nuevo horario para dicha jornada, ni manifiesta no encontrarse en condiciones de brindarlo, sino que lisa y llanamente dispone la desvinculación del actor. Queda evidenciada, entonces, la desproporcionada y apresurada medida adoptada por la empleadora, quien en modo alguno intentó conservar la fuente de trabajo ni proponer una solución para que el trabajador pudiera cumplir su jornada de los días viernes no más allá de las 18 horas -recuérdese que siempre la había cumplido hasta las 16 horas, y el trabajador proponía poder desempeñarse incluso hasta las 18 horas-, por lo que entiendo que el despido devino claramente injustificado en los términos del Art. 242 de la LCT, propiciando entonces la revocatoria del decisorio apelado."

"Difícil resulta pensar en una "sociedad organizada" en la que los empleadores pudieran a su arbitrio modificar la jornada laboral de sus empleados de 7 a 16 por la de 13 a 22 hs., alterando y modificando la vida personal y familiar de los mismos y disponiendo de su tiempo libre -en el caso del actor la jornada original se cumplió durante diez años de relación-, sin necesidad de consenso alguno de parte de estos y sin que asista al trabajador siquiera el "derecho a objetarla", conforme lo manifestado por la accionada en su carta documento de fs. 7."

Buenos Aires, 26/04/2004

El Dr. GREGORIO CORACH, dijo:

I.- Contra la sentencia de grado que viabilizó las pretensiones indemnizatorias articuladas al inicio se alza la parte actora a mérito del memorial obrante a fs. 172/181, con réplica de la contraria a fs. 192/197. Asimismo la representación letrada de la parte demandada y actora, y la perito contadora, apelan, a fs. 168/169, 171 y 182-respectivamente- los emolumentos que le fueran regulados, por considerarlos reducidos.//-

II.- Se agravia el actor porque la sentenciante de grado entendió justificado el despido dispuesto por la accionada. Sostiene que habría una incorrecta apreciación cronológica del giro telegráfico, y que la sentenciante concluyó en la inexistencia de controversia en relación a aspectos en los que sí habría existido la misma.-

Luego de un minucioso y pormenorizado análisis de las circunstancias del caso y elementos probatorios arrimados a la causa, estoy en condiciones de afirmar que discrepo respetuosamente con el análisis y conclusiones de la señora juez "a quo".-

Atento tratarse de un despido directo, corresponde determinar si la decisión adoptada por la empleadora resultó justificada en los términos del Art. 242 de la LCT.-

Las partes resultan contestes en señalar que el nuevo horario impuesto por la demandada fue dispuesto a partir del 15 de julio de 2002. Hasta ese momento el actor cumplía una jornada, desde su ingreso ocurrido el 7/12/92, de lunes a viernes de 7.00 hs a 16 hs. A partir de mediados de Julio del año 2002 el nuevo horario abarcaba de 13.00 a 22 hs. Este cambio no fue documentado por la accionada, quien no () requirió consentimiento alguno del actor, no obstante el cambio radical que significaba para cualquier trabajador y la organización de su tiempo libre.-

En este marco de informalidad, no resulta extraño que las partes hubieran acordado, también en forma verbal, que en atención al credo religioso que profesa el actor -practicante del culto Adventista-, el horario de trabajo de los días viernes se hubiera mantenido en su forma original, esto es de 7.00 a 16 hs., para no interferir con el mandato bíblico conforme el cual los adventistas no trabajan desde la puesta del sol del día viernes, en que comienza para ellos el sábado bíblico. Esto conforme la versión del trabajador. Ahora bien, lo cierto es que al llegar el primer viernes desde el comienzo del nuevo horario, esto es el 19/7/02, el actor denunció haber concurrido en su horario habitual y que le fue negado el ingreso, instándoselo a presentarse por la tarde. Así transcurrió otra semana, hasta que al viernes siguiente el actor concurrió por la tarde pero se retiró a las 18 hs., por lo que fue suspendido por abandonar sus tareas por dos días, conforme constancia obrante a fs. 26, debiendo reintegrarse el día 2/8/02.-

Ahora bien, el día 1° de agosto de 2002 el actor remitió una misiva en la que hacía saber a su empleadora que no aceptaba el cambio de horario en relación a los días viernes por razones de conciencia, y que exclusivamente para dichos días la jornada laboral podía cumplirla hasta las 18 hs., como venía haciéndolo desde su ingreso. Asimismo intimaba a la empleadora para que aclarara su situación laboral y los días y horas de servicio (ver fs. 5)).-

Dicha misiva mereció la respuesta telegráfica de la accionada fechada el 5/8/02, obrante a fs. 7, por la que directamente dispuso la desvinculación del actor. Allí efectuó una serie de manifestaciones en relación al cambio de horario, en el sentido que no resultaba necesario el consentimiento del trabajador por tratarse de "una amplia reorganización laboral empresaria" que no podía ser objetada por aquél, y en relación a los motivos de la decisión adoptada la accionada consignó lo siguiente: "...En cuanto a su prepotente actitud de pretender autoarrogarse la facultad de imponerse su "propio horario de trabajo", por las razones que sean, esta resulta un mayúsculo absurdo que carece de todo asidero legal. Por ende no existe ninguna "situación laboral" que aclarar y su admonitorio apercibimiento no tiene sentido alguno. En segundo lugar, le hacemos saber que su historial signado por un sin número de graves faltas disciplinarias que causaran perjuicio a nuestra empresa, consistentes en faltar sin aviso, hacer abandono de trabajo sin autorización pese a estar sancionado y apercibido, denunciar falsas negativas de trabajo que Ud. mismo luego desmintiera en los hechos, y ahora, como broche de oro, refrendado y empeorado por el agraviante e intolerable despacho en responde, sobrepasa todo limite de tolerancia y resulta ya imposible de admitir, en atención a que su proceder así descripto constituye una flagrante violación al principio de la buena fe laboral, consagrado en los arts. 62 y 63 de la L.C.T. Por ende, todo lo antes señalado ha resquebrajado irremediablemente la confianza en Ud. puesta como nuestro dependiente, ya que resulta evidente que ha violado todo deber que le resulta inherente respecto de la relación hasta ahora mantenida.......".-

De lo expuesto se advierte que la demandada despide a S. por la remisión de la carta documento del 1/8/02 que tilda de "injuriosa y agraviante", y por su "sin número de graves faltas disciplinarias" (sic). Es decir que no da cuenta de un nuevo incumplimiento por parte del actor, ya que las faltas sin aviso y abandono de tareas a las que hace referencia son precisamente las que ya habían sido merecido una sanción con anterioridad, por lo que no podrían ser nuevamente sancionadas mediante el despido.-

Ahora bien, no obstante la alusión a numerosas y graves faltas disciplinarias, en la especie sólo resultó acreditada, con relación a los hechos que se ventilan, una suspensión por dos días por abandono de tareas ocurrido el viernes 26/7/02, a cumplirse los días 31/7/02 y 1/8/02 (ver fs. 26). No fue acompañada la comunicación de ninguna otra sanción -los restantes antecedentes disciplinarios que dan cuenta las comunicaciones de fs. 23/25 datan de dos años anteriores al acaecimiento del despido-, ni en la acompañada surge que se trate de un comportamiento reincidente, así como tampoco de la pericia contable se desprende la existencia de otro antecedente disciplinario contemporáneo a los hechos del despido (ver fs. 81/83 y 129).-
En cuanto al contenido de la carta documento remitida por el trabajador que luce a fs. 5, de su mera lectura se advierte que en modo alguno puede ser considerada injuriosa e intolerable como sostiene la accionada, ni su mera remisión puede erigirse como causa eficiente para justificar el despido del actor en los términos del Art. 242 LCT.-

En el contexto referido entiendo que la decisión rupturista de la demandada resultó claramente apresurada y desproporcionada. Es que reaccionar directamente con la desvinculación ante el primer pedido concreto de revisión del cambio de horario solicitado por el trabajador, y a poco tiempo de la entrada en vigencia del mismo, resulta claramente una decisión apresurada y contraria al principio de conservación del empleo consagrado por el Art. 10 de la LCT. También resulta desproporcionado disponer el despido ante un despacho que se considera "injurioso" o "intolerable", en el que, por otra parte, no se advierte que se haya consignado ningún término agraviante o inapropiado para este tipo de comunicaciones, sino a lo sumo y en el peor de los casos, debió adoptarse otro tipo de sanción de menor gravedad.-

En el caso en debate considero más apropiado que establecer si el trabajador tiene facultades para irrogarse su propio horario de trabajo -como entendió la sentenciante de grado-, determinar si el cambio de horario unilateralmente decidido por la empleadora se ajustó a los términos del Art. 66 de la LCT, máxime si se tiene en cuenta que fue la accionada quien dispuso la extinción del contrato laboral que mantuviera durante diez años con el actor, ante el planteo formulado por este último en el sentido que los días viernes no podía cumplir con su débito laboral en el nuevo horario impuesto.-

Más allá de que puedan entenderse justificables o no las razones esgrimidas por el actor en relación al impedimento para cumplir su débito laboral en el nuevo horario -que en el particular caso de autos entiendo ampliamente justificadas-, lo cierto es que, en cualquier caso, el horario de labor constituye, como es sabido, una de las modalidades consideradas esenciales de toda contratación laboral. De allí que no pueda soslayarse, so pretexto de razones económicas, productivas o de continuidad laboral -como esgrimiera la accionada en el responde de fs. 33/44,- el consentimiento del trabajador para un cambio de horario tan radical como el pretendido en la especie, esto es modificar el horario mantenido durante casi diez años de 7 a 16 hs. por el de 13 a 22 hs. Tampoco la circunstancia de que la generalidad de los trabajadores hubiera consentido el cambio obsta a que uno de ellos -en este caso S.- no lo consienta y pueda considerarse injuriado por la modificación, toda vez que la injuria es de carácter personal.-

Con relación a la facultad organizativa y poder de dirección que detenta el empleador, cabe puntualizar que la normativa legal reconoce la posibilidad de efectuar modificaciones de las condiciones de trabajo siempre que no impliquen alterar las modalidades esenciales del contrato laboral, constituyendo la jornada de trabajo una de ellas, cuya mutación puede lograrse en forma consensuada a través de un nuevo acuerdo con el trabajador, o frente a la invocación de una situación objetiva e imprescindible para el fin común de la empresa, que corresponderá analizar en cada caso concreto.-

Ahora bien, como señala el Dr. Fernández Madrid en su "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", tomo II, Pág. 1012 y ss., el ejercicio del "ius variandi" está sujeto a los siguientes requisitos: a) razonabilidad;; b) no alteración esencial del contrato; c) indemnidad, entendida como ausencia de perjuicio material y moral del trabajador. Es decir que la decisión modificatoria de las formas y modalidades del trabajo debe reunir todas estas condiciones para ser legítima.-

Pues bien, en la especie, aunque diéramos por sentado que se encuentra cumplido el requisito de razonabilidad en base a las manifestaciones de la accionada en relación a las necesidades de producción de la empresa, y aún en el extremo de considerar que el cambio del horario de trabajo propuesto no implicaba una alteración esencial del contrato, lo cierto es que no se respetó el requisito de indemnidad, toda vez que el trabajador invoca y acredita la existencia de un perjuicio moral concreto, esto es el impedimento de cumplir con los mandatos de su culto religioso, como venía haciéndolo hasta el momento.-
Adviértase que frente a la invocación por parte del trabajador de una razón de conciencia que le impedía trabajar más allá de las 18.00 hs. de los días viernes -consintiendo el cambio para los restantes días no obstante lo radical de la modificación horaria-, y la solicitud de que la accionada fije el horario de servicio para dicho día (ver fs. 5), la accionada responde con el distracto. No propone un nuevo horario para dicha jornada, ni manifiesta no encontrarse en condiciones de brindarlo, sino que lisa y llanamente dispone la desvinculación del actor. Queda evidenciada, entonces, la desproporcionada y apresurada medida adoptada por empleadora, quien en modo alguno intentó conservar la fuente de trabajo ni proponer una solución para que el trabajador pudiera cumplir su jornada de los días viernes no más allá de las 18 horas -recuérdese que siempre la había cumplido hasta las 16 horas, y el trabajador proponía poder desempeñarse incluso hasta las 18 horas-, por lo que entiendo que el despido devino claramente injustificado en los términos del Art. 242 de la LCT, propiciando entonces la revocatoria del decisorio apelado.-

III.- Párrafo aparte me merece el capítulo XI de la contestación de demanda, intitulado "Acerca del mandato bíblico" (fs. 39/40). En el mismo la accionada sostiene que el actor "se ampara en su FUNDAMENTALISMO RELIGIOSO para pretender excusar su indisciplina laboral" (en negrita y mayúsculas en el original), y sostiene que la fe religiosa del actor no está cuestionada ni le era conocida. También manifiesta que "resulta poco creíble que en pleno siglo XXI este tipo de fundamentalismos medioevales, dicho sea esto con todo respeto a la convicción religiosa del actor, ya que el calificativo obedece, solo a una ejemplificación histórica, impidan en forma definitiva integrarse a la comunidad en general, y aceptar sus leyes de carácter imperativo, no obstante se interpreten contrarias a un pensamiento religioso sin flexibilización frente a la imposición de la sociedad organizada" (el subrayado me pertenece).-

Difícil resulta pensar en una "sociedad organizada" en la que los empleadores pudieran a su arbitrio modificar la jornada laboral de sus empleados de 7 a 16 por la de 13 a 22 hs., alterando y modificando la vida personal y familiar de los mismos y disponiendo de su tiempo libre -en el caso del actor la jornada original se cumplió durante diez años de relación-, sin necesidad de consenso alguno de parte de estos y sin que asista al trabajador siquiera el "derecho a objetarla", conforme lo manifestado por la accionada en su carta documento de fs. 7. Mediante dicha misiva precisamente la demandada dispuso la desvinculación de S. por su osadía de objetar tal decisión, para luego considerarse habilitada en su responde a calificar de "fundamentalista" la concepción religiosa del actor.-

En el caso en debate quien parece no aceptar las leyes de carácter imperativo es la demandada y no el actor, cuando este último consintió el cambio horario impuesto por la accionada y adaptó su ritmo de vida al nuevo horario, con excepción de los días viernes, explicitando el perjuicio moral que laborar más allá de las 18 horas de dichos días le acarreaba, adaptando en todo momento su conducta al deber de buena fe consagrado por el Art. 63 de la LCT. Sin embargo dicha explicación mereció la calificación de "fundamentalismo religioso" por parte de la demandada, y el despacho en el que se le solicitaba la fijación de otro horario para tales días lo consideró tan agraviante e intolerable que dispuso la rescisión del vínculo, alegando un "sin número de graves faltas disciplinarias" cuando luego acreditó una única sanción contemporánea a los hechos del despido. La reacción desmedida de la accionada, quien no respetó el principio consagrado por el Art. 10 de la LCT, no respetó lo dispuesto por el Art. 66 de la LCT, alegó antecedentes que no acreditó, afirmó desconocer el culto profesado por el actor cuando de los testimonios obrantes en autos se desprende lo contrario (ver Gorosito a fs. 103/104, Fernández a fs. 108/109, Molina a fs. 114/115), dan cuenta de una conducta precisamente contraria al principio de buena fe aludido, el que también rige en relación a la demandada.-

Por último no puedo dejar de mencionar que del testimonio prestado por Molina -que si bien fue impugnado por la accionada a fs. 123/124 no lo ha sido en relación a los hechos a los que me referiré- se desprende que el testigo, quien profesa idéntica fe religiosa que el actor y laboraba con este al momento del ejercicio del "ius variandi" por la accionada y se vio moralmente afectado por el nuevo horario para los días viernes, obtuvo autorización de la demandada para mantener en dichos días el horario original de 7 a 16 hs (ver fs. 114/115), con lo cual se evidencia que existía la posibilidad de adecuar el horario los días viernes, no obstante lo cual no se ofreció tal posibilidad en relación al actor. Es por todo lo expuesto que, a mi criterio, se impone la revocatoria del decisorio apelado.-

IV.- Atento la revocatoria propiciada, corresponde efectuar el cálculo de los rubros de condena. Teniendo en cuenta que el actor trabajó desde el 7/12/92 hasta el 5/8/02, que su mejor remuneración mensual normal y habitual ascendió a $ 1.123,27 correspondiente a setiembre de 2001, y que el tope correspondiente al convenio de la actividad N° 60/89 -oportunamente invocado por la accionada a fs. 43 vta., 4to. párrafo- alcanza la suma de $ 1.089,96, y que el salario normal que le hubiera correspondido al trabajador al momento del egreso era el de $ 833,76 (ver lo informado por la perito contadora a fs. 129), S. resultará acreedor a los siguientes conceptos e importes: Indemnización antigüedad: $ 10.900; Preaviso con Sac: $ 1.807; Mes integración: $ 833,76; Sac proporcional: $139; Vacaciones proporcionales (14 días): $ 467; Duplicación Art. 16 ley 25.561: $13.402; Incremento Art. 2 ley 25.323: $ 6.701; lo que hace un total de $ 34.250. Dicha suma llevará intereses desde el 5/8/02 y hasta el efectivo pago a la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según la plantilla que difundirá la Prosecretaría General de la Cámara, (arts. 508 y 622 del C.C., y Acta CNAT n° 2357).-

En virtud de la modificación propuesta, corresponderá dejar sin efecto lo decidido en la anterior instancia en materia de. costas y honorarios, lo que torna inoficioso el tratamiento de las apelaciones de honorarios.-

Costas en ambas instancias a cargo de la demandada vencida (Art. 68 CPCCN).-

En atención al mérito e importancia de los trabajos realizados, facultades del Art. 38 de la LO y normativa arancelaria vigente, regúlanse los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandada y perito contadora en el 15%, 11% y 4% -respectivamente- que se calcularán sobre el monto de condena, incluidos los intereses.-

Por lo expuesto, de prosperar mi voto correspondería: 1) Revocar el pronunciamiento apelado y hacer lugar a la demanda interpuesta por M. R. S. contra LONGSELLER S.A., y condenar a esta última para que dentro del quinto día de notificada abone a aquél la suma de $ 34.250, que llevará intereses desde el 5/8/02 hasta el efectivo pago a la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según la plantilla que difundirá la Prosecretaría General de la Cámara, (arts. 508 y 622 del C.C., y Acta CNAT N° 2357); 2) Dejar sin efecto lo decidido en el fallo de grado en materia de costas y honorarios (Art. 279 CPCCN); 3) Costas en ambas instancias a cargo de la demandada vencida (Art. 68 CPCCN); 4) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandada y perito contadora en el 15%, 11% y 4% -respectivamente- que se calcularán sobre el monto de condena, incluidos los intereses; 5) Regular los honorarios de Alzada de los firmantes de fs. 172/181 y fs. 192/197 en el 25%, para cada uno, de lo que le corresponda percibir a la representación letrada de sus respectivas partes por su actuación en la instancia anterior.-

El Dr. HECTOR J. SCOTTI, dijo:
Por compartir los fundamentos del voto que antecede, adhiero al mismo.-

El Dr. JULIO CESAR SIMON, no vota (Art. 125 ley 18345).-

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar el pronunciamiento apelado y hacer lugar a la demanda interpuesta por M. R. S. contra LONGSELLER S.A., y condenar a esta última para que dentro del quinto día de notificada abone a aquél la suma de $ 34.250 (PESOS TREINTA CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA), que llevará intereses desde el 5/8/02 hasta el efectivo pago a la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según la plantilla que difundirá la Prosecretaría General de la Cámara, (arts. 508 y 622 del C.C., y Acta CNAT no 2357); 2) Dejar sin efecto lo decidido en el fallo de grado en materia de costas y honorarios (Art. 279 CPCCN); 3) Costas en ambas instancias a cargo de la demandada vencida (Art. 68 CPCCN); 4) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandada y perito contadora en el 15%, 11% y 4% -respectivamente- que se calcularán sobre el monto de condena, incluidos los intereses; 5) Regular los honorarios de Alzada de los firmantes de fs. 172/181 y fs. 192/197 en el 25%, para cada uno, de lo que le corresponda percibir a la representación letrada de sus respectivas partes por su actuación en la instancia anterior;; 6) Cópiese, regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.//-